ALGUNAS CONCEPTUALIZACIONES ACERCA DE LA DIGNIDAD DEL ANCIANO EN BIODERECHO

THOUGHTS ON THE DIGNITY OF THE ELDERLY IN BIOLAW

ALGUMAS CONCEPTUALIZAÇÕES SOBRE A DIGNIDADE DO IDOSO NO BIODIREITO

Paulina Ramos-Vergara¹, Ángela Arenas-Massa²

¹ Doctora en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile.
pramosv@med.puc.cl

² Doctora en Bioética, Pontificia Universidad Católica de Chile, Chile.
aarenasm@med.puc.cl

FECHA DE RECEPCION: 2014-10-17
FECHA DE ENVÍO A PARES: 2014-10-17
FECHA DE APROBACIÓN POR PARES: 2014-11-13
FECHA DE ACEPTACIÓN: 2015-01-28

DOI: 10.5294/PEBI.2015.19.1.3

Hasta el siglo XX, en el mundo occidental las personas mayores eran consideradas merecedoras de especial respeto —e incluso veneración— de parte de la sociedad y, particularmente, del grupo familiar. El adulto mayor varón ejercía el rol de cabeza del grupo familiar extendido, y sus decisiones eran respetadas y seguidas. La edad se valorizaba y se vinculaba a una mayor experiencia. No obstante, eran pocas las personas que podían vivenciar esa etapa de su ciclo vital, dadas las limitadas esperanzas de vida (1).

Por una parte, los últimos decenios dan cuenta de una mayor expectativa de vida al nacer y, por otra, se observa que paulatinamente el aporte de la experiencia de los mayores en la sociedad se ha devaluado. La "Teoría de la modernización" presenta los deseos, preocupaciones y anhelos de los adultos mayores como una carga para las generaciones menores (o a veces, los invisibiliza) (2). Lo anterior llama a reflexionar sobre los valores imperantes en la sociedad hodierna y, consecuentemente, a promover desde la dignidad, la igualdad e importancia del anciano en la sociedad.

Desde allí, el derecho —última ratio— ha considerado al adulto mayor un sujeto vulnerable que requiere protección especial.

Algunos esperan que los avances tecnológicos hagan posible mejorar las capacidades físicas e intelectuales del hombre, corrigiendo aspectos que se consideran indeseables y que son propios de la condición humana, como el envejecimiento, la enfermedad, las limitaciones crecientes de la autonomía y, en última instancia, la muerte. Todavía, el presupuesto voluntarista puede inducir a los operadores científicos y sanitarios a no cuestionar si la realización técnica es motivo suficiente para considerar lícita una intervención que pueda afectar la vida y dignidad intrínseca del ser personal, durante la adultez mayor.

En la historia de la teoría del derecho del último siglo, es posible distinguir dos grandes corrientes en las que subyacen diferentes concepciones antropológicas: la primera, postula la existencia de un derecho neutral, y, la segunda, un derecho de carácter ontológico; ambas corrientes afirman resguardar la dignidad humana.

Al respecto —afirma Laura Palazzani—, al neologismo "bioderecho" se vinculan las disciplinas académicas de filosofía del derecho y derecho privado, y trata las reglas jurídicas de comportamiento en el contexto de cuestiones bioéticas. Además, clasifica como neutrales los modelos liberal, abstencionista, utilitarista, sociológico, procedimental, pragmático-convencional, formalista y contextual. Estos pueden estar entrecruzados y no necesariamente ser excluyentes en su aplicación (3). Por su parte, el modelo ontológico busca garantizar valores sustanciales objetivos derivados de la naturaleza humana. El presente estudio descriptivo (de los modelos de bioderecho) coteja el concepto "dignidad" utilizado por autores que para estos efectos pueden ser cercanos al modelo neutral-liberal y al modelo ontológico, y sus consecuencias en el estatuto del adulto mayor.

Se observa como particularidad del modelo liberal, una concepción antropológica que acentúa la libertad del individuo entendida como autodeterminación y capacidad de darse sus propias normas o "autonomía", por sobre otras consideraciones.

En este modelo se puede comprender la posición de Ruth Macklin,⁴ quien si bien reconoce que el concepto dignidad está presente en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, lo limita al respeto por la autonomía del paciente. En forma directa afirma en su artículo "Dignity is a useless concept. It means no more than respect for persons or their autonomy": "La dignidad es un concepto inútil. No significa más que respeto para las personas o su autonomía" (4). La autora concluye que en bioética la dignidad puede ser eliminada sin pérdida de contenido, a diferencia de la autonomía del paciente que constituye un concepto más operacional, en cuanto exige el consentimiento informado/voluntario del paciente y la protección de su confidencialidad. Se legitima entre otros, "el derecho a morir con dignidad" y "el testamento vital".

Este modelo da cuenta de una inclinación al subjetivismo individual, donde la autonomía es el único referente; en la voluntad del individuo se centra la facultad de decidir sobre sí mismo, sobre su vida y salud, incluso sobre su muerte.

John Rawls,⁵ en su obra titulada Teoría de la Justicia (5), afirma que el hombre es un sujeto egoísta y autointeresado que intenta imponer sus puntos de vista para obtener la mejor ventaja, hacer prevalecer sus ideas sobre la organización de la sociedad y determinar los derechos y las obligaciones de cada cual. Este autor agrega que las personas morales que actúan con base en principios, lo hacen autónomamente (6). La igualdad moral —sinónimo de dignidad— es la fuente de la que surgen todas las formas de respeto político, económico, moral y social entre los seres humanos. La igualdad no está vinculada a la vulnerabilidad y al sufrimiento ante las adversidades, ni a una igual capacidad de raciocinio, ni a unas mismas características genéticas, ni al hecho de compartir unos valores y creencias sociales determinados. Para Rawls, la dignidad reside en la autonomía moral del individuo.

Fernando Lolas,⁶ en su artículo "Las dimensiones bioéticas de la vejez" (7), parece vincular dignidad con libertad, precisamente al referirse al proceso de envejecimiento.

Al respecto, sostiene:

... la dignidad de la vida humana exige no solo la tradicional misión terapéutica de la restitutio ad integrum cuando ello sea posible. También demanda la restitutio ad integritatem, la recaptura del sentido de personal eficacia y singular autonomía que se pierde en el ineluctable, aunque negado, proceso de desvalimiento que rectamente entendido, puede constituir un núcleo de cristalización para una bioética cotidiana que ilumine la condición de la ancianidad y el proceso que hacia ella lleva y que en ella se expresa, el proceso biográfico de envejecer.

En el modelo neutral-liberal, el Estado solo interviene para garantizar la libertad individual entendida como autodeterminación. El derecho, con la pretensión de ser neutral, excluye toda referencia a valores o a una ética determinada, y, a lo más, constituye un límite público para que puedan desarrollarse diferentes éticas privadas. De allí que garantiza el desarrollo de diferentes alternativas de una sociedad moral y políticamente pluralista. Se distingue entre "derechos morales" y "derechos jurídicos". Los primeros, aluden a la disposición de la vida y exigen que el derecho procure los medios para la manifestación de la voluntad en todos los actos vinculados a la prolongación de la vida, anticipación de la muerte, cuidados paliativos, testamento vital, experimentación biomédica etc.. Los segundos, se constituyen como garantías de las múltiples opciones éticas subjetivas posibles, todas ellas aceptables.

De allí que el modelo neutral-liberal opta por una ley abierta, dúctil, ligera y mínima, "Todo aquello que es científicamente posible debe estar garantizado o mejor aún, es jurídicamente garantizada la autónoma decisión individual" (3).

En este paradigma se aceptan límites temporales a la libertad de los individuos como medida para enfrentar una emergencia social y busca minimizar el paternalismo estatal y jurídico.

Gonzalo Figueroa Yáñez,⁷ en Derecho Civil de la persona, del genoma al nacimiento (8), no define el concepto de dignidad, pero lo reconoce como el fundamento de los derechos esenciales de las personas naturales en cuanto de ella derivan la libertad, la igualdad jurídica y su corolario, la no discriminación. En razón de la igualdad esencial, todo hombre desea someterse únicamente a su querer propio y mantenerse libre del querer ajeno. Se refiere, además, a la libertad político-social, que se entiende como cierta autonomía relativa, frente al querer de sus semejantes.

En su artículo "Sobre la dignidad y los principios" (9) afirma que la dignidad, como todos los derechos humanos, es un valor que va modificándose con el paso del tiempo; lo que pudo haber sido fundamento de un derecho humano en el siglo XII, puede no serlo en el siglo XXI. Agrega que la dignidad es característica de la especie humana, no solo a nombre de la bioética. "Dignidad es un principio de libertad. Comparando la dignidad con el honor, la dignidad yo la tengo, el honor significa un reconocimiento, el honor me lo dan" (10). Los seres humanos son capaces de ponderar valores, de escoger aquellos que se quieren alcanzar para la propia vida, pueden anticipar las acciones que se deben realizar para alcanzarlos, pueden luchar y morir por ellos; en cambio, otras cosas no son capaces de resolver su destino, su vocación, y son instrumento del quehacer de otros. Estas últimas cosas tienen un precio; las primeras un valor. Ese es el concepto de dignidad.

Este modelo neutral-liberal, vincula el concepto de autonomía con dignidad. En consecuencia, esta última no es intrínseca a la persona humana. La vejez es un periodo del ciclo vital en que se evidencia una declinación de la autonomía funcional, física, psicológica, afectiva, económica o social, incluso la pérdida de la personalidad jurídica —conjunto de cualidades que la constituyen en el mundo sociojurídico—. De allí que los adultos mayores no autónomos carecerían de dignidad.

Por su parte, las corrientes ontológicas buscan el encuentro entre derecho/naturaleza y derecho/moral justificado en la verdad ontológica y antropológica.

El modelo ontológico es eminentemente relacional, se desarrolla al interior de una orientación filosófica jurídica ontofenomenológica.

En esta línea de pensamiento, Daniel Sulmasy,⁸ en su artículo "Dignidad humana y bioética: historia, teoría y aplicaciones selectas" (11), afirma que todo ser humano es digno y es persona de un modo determinado, su autoposesión y capacidad de autodeterminarse es limitada; su riqueza y valor no se agota en la autonomía. Analiza cuatro conceptos de dignidad desarrollados en el tiempo: a) la dignidad como valoración social, depende de la estimación pública de la que es objeto la persona por su aporte al bien común o por el estatus que ha alcanzado en el orden económico, social, político, etc. Al respecto, pierden su dignidad aquellas personas que no pueden aportar algo sustancial al bien común, por ejemplo, las personas mayores, discapacitados, enfermos, etc; b) la dignidad como libertad, quiere decir que la persona es digna por su propio ejercicio activo; c) libertad como dimensión del placer-dolor de la vida humana; d) libertad para decidir según sus propios criterios.

Además, Sulmasy da cuenta de los tres sentidos con que se entiende dignidad, los que no serían excluyentes: atribuida, que deriva de la posición del sujeto en la sociedad, de sus talentos o poder; intrínseca, propia de toda persona por ser tal, y, floreciente, describe la conducta de un sujeto destacable por su excelencia. El autor afirma que la dignidad humana tiene su fundamento en la propuesta moral de que cada vida humana tiene significado y valor intrínseco; la naturaleza humana sirve de base a la dignidad, y en este sentido ella es democrática; todos por definición la tienen.

Por su parte, Francesco D'Agostino,⁹ en su libro Bioetica nella prospettiva della Filosofia del Diritto (12), plantea que el término dignidad constituye un principio bioético axiológicamente precioso que no puede ser banalizado o minimizado. Relaciona el concepto de dignidad con sujeto humano, el que "se constituye y vive como tal siempre al interior de dinámicas relacionales, no reducibles a meras exigencias funcionales". Para hablar correctamente de persona, es importante hacer referencia al concepto de dignidad —en cuanto valor intrínseco— y definir identidad (13). A propósito del final de la vida humana agrega que precisamente porque las personas son seres finitos, contingentes, mortales, se manifiestan como seres relacionales, que encuentran en el rostro del otro la certeza de que sus preguntas tienen significado (y no la respuesta última a las preguntas de significado que concientemente o no, de manera habitual se hace el hombre). La vida humana enferma, discapacitada o en coma irreversible entre otras, no pierde dignidad en cuanto está "al lado de vidas, fuentes que donan significado", aunque no sean percibidas.

Por otra parte Paulina Taboada,¹⁰ en "La dignidad de la persona como fundamento de la ética" (14), afirma que el vocablo "persona" tradicionalmente se ha entendido como un nomen dignitatis. La persona representa un bien en sí misma (bien objetivo), posee un "valor" exclusivo, que se denomina dignidad.

Taboada sostiene que la dignidad corresponde a uno de esos datos primarios e irreductibles que no pueden ser formalmente definidos, sino que necesitan ser comprendidos en sí mismos. Este tipo de nociones no admite una definición lógica, es decir, una definición en términos de género próximo y diferencia específica. Junto con captar ese valor inconmensurable propio de las personas, se capta que este exige una respuesta adecuada. Se descubre la existencia de algo como una cointuición, en la que se reconoce un valor singular y la necesidad de responder a ese valor con actitudes y conductas concretas. Se puede llamar a este fenómeno "intuición moral fundamental", común a todos los hombres independientemente de sus culturas. Las personas merecen ser tratadas con respeto (15).

En el modelo ontológico de bioderecho, la obligatoriedad de la norma depende del valor que represente en función de la dignidad humana.

Todavía, la personalidad jurídica es reconocida a todo Homo sapiens; sin distinguir la etapa de desarrollo alcanzada, todos son titulares de derechos humanos, los que son reconocidos —no atribuidos— como derechos objetivos, inalienables, fundamentales, irrenunciables, esenciales, indisponibles, constituyen realidades metapositivas, suprapositivas y prepositivas. Se discute la exclusividad del derecho positivo, no se niega ni se desconoce su existencia y validez.

El jurista tiene la función sustancial en la investigación sobre el sentido del derecho, debe argumentar con una orientación crítica los límites de la autonomía individual, la utilidad social, la voluntad política, el acuerdo de las partes, los contextos sociales o de la mera praxis.

Hernán Corral,¹¹ en su artículo "El concepto jurídico de persona y su relevancia para la protección del derecho a la vida" (16), considera tres etapas de desarrollo del término "persona" en el ámbito jurídico: para empezar, aquella en la que no se le atribuye una peculiar significación jurídica; la segunda, se la concibe como un término técnico-formal, y por último, jurídico-institucional sobre el cual se puede edificar un orden respetuoso de la igual dignidad y derechos de todos los seres humanos. Agrega que el derecho, como sistema con sentido, requiere de nociones éticas fundamentales, entre esas "la dignidad esencial de todo ser humano, cualquiera sean sus circunstancias o caracteres vitales". Señala que confluyen

...de un modo insospechado la concepción cristiana que ve en todo hombre o mujer un ser digno por haber sido creado a la imagen y semejanza de Dios y la concepción modernista de raíz kantiana que ve en el ser humano un fin en sí mismo que no puede ser utilizado solo como un medio para alcanzar objetivos ajenos. Esta idea conlleva una transformación del concepto técnico de persona como sujeto de derechos subjetivos a la de ser digno y merecedor de la máxima tutela jurídica, poniendo un abismo entre ella y las cosas (objetos de derechos).

Así, la dignidad del ser humano, principio del deber de respeto y protección a todas las personas y a sus derechos esenciales, es el fundamento de toda la normativa constitucional chilena (17).

Aplicar este modelo centrado en la valoración intrínseca de las personas, también de los mayores, implica reconocer que pese a que su autonomía es decreciente, ello no afecta su dignidad. Los adultos mayores no autónomos mantienen en plenitud su dignidad, incluso cuando la pérdida de todas o algunas dimensiones de su funcionalidad solo les permita actuar en el mundo jurídico debidamente representados (18).

La dignidad del adulto mayor como valor intrínseco a su ser personal exige al derecho la promoción y garantía de su protección sin condiciones; en el sistema sanitario, por ejemplo, demanda que se protejan sus decisiones exigiendo una información completa y adecuada (19, 20).

• El derecho no es ni puede manifestarse neutro, dado que cada vez que elige una solución normativa da cuenta de un valor o principio, como devela el modelo ontológico. En este sentido, la ley es justa cuando garantiza la relacionalidad universal de los hombres, el orden de la libertad y de la paridad entre seres humanos.

Los modelos de derecho que se autodefinen neutrales, buscan separar el derecho de cualquier atisbo de moralidad.

• Se entiende que el término dignidad es inherente a toda persona humana y exige respeto por todos y a todos. No admite gradualidad.

Se estima que la dignidad de todo ser humano debe ser central en el discurso bioético y en el bioderecho.

• Si bien se reconoce que el término "dignidad" puede ser cuestionado, no puede ser declarado inservible. Es más, las principales declaraciones de derechos humanos sobre bioética (21-23) la han incorporado como valor fundamental, intrínseco y consustancial a todo miembro de la especie humana. Reconocen al hombre en su naturaleza, dotado de dignidad y, como tal, objeto de respeto sin límites por los otros seres humanos, por la comunidad y por cualquier forma de organización política. Sin referencia a la dignidad, estos derechos pierden su peso como derechos universales e inalienables.

• En el modelo neutral-liberal de bioderecho este debe proteger la autonomía de la persona en todos sus ámbitos, eliminando los impedimentos (o libertad negativa) y procurando los medios para su realización (o libertad positiva). Se observa que en la fundamentación subjetiva del derecho, el sentido intrínseco de la dignidad humana se vacía, empobrece y relativiza. Así, unos identifican como personas y dignas a aquellos sujetos con determinadas características de racionalidad, conciencia, capacidad relacional desarrollada según parámetros preestablecidos.

Todavía, el modelo neutral-liberal promueve una visión del derecho que ubica al hombre en su centro, como una sola subjetividad individual; arrebata conceptualmente al sujeto de derecho del contexto social de referencia, lo priva de sus vínculos y relaciones, o simplemente desconoce el rol decisivo que la sociedad posee en la afirmación de la personalidad de cada uno, lo que tiene implicancias relevantes porque empobrece el rol de la sociedad civil, y atribuye a la sola autoridad política el nivel de afán en la tutela (o no tutela) y cuidado de los individuos.

Lo anterior puede llegar a constituir el fenómeno denominado eutanasia social, donde el adulto mayor vulnerable en el ejercicio de su autonomía pierde el reconocimiento de su personalidad jurídica.

• Para el modelo ontológico, la dignidad es intrínseca a todos los seres de la especie humana, sin distinción. No limitan la dignidad ni la personalidad a la fase plena de su desarrollo como ser humano; "ser persona" no es accidente; es persona, y digna, todo hijo de mujer desde la fecundación hasta la muerte, sin importar su condición.

• La persona humana, en cuanto organismo biológico, está sujeta a normas de origen, desarrollo y decadencia. La vejez es un proceso natural dentro del ciclo vital que requiere especial protección; su desafío es asumirla en el orden personal, familiar y social.

El adulto mayor forma parte de un grupo etario desvalorizado, excluido y silenciado. Además, esta etapa del ciclo vital se desarrolla en forma heterogénea, porque se acentúan las diferencias en las necesidades, que dependen de una larga biografía precedente (con sus respectivos aspectos físicos, psicológicos, económicos, sociales y espirituales complejos).

• El reconocimiento de la dignidad, como piedra angular de todos los derechos, exige establecer estatutos especiales para el adulto mayor que preserven su autonomía, su calidad de vida, la relación entre las generaciones, el respeto de derechos de ciudadanía.

Donde el hombre se hace impotente para reivindicar su derecho, resplandece la fuerza de su dignidad y la responsabilidad del Estado de derecho y de la sociedad política democrática.

• En los debates sobre eutanasia, cuidado de los discapacitados psíquicos y mentales y, en general, otros que involucran al adulto mayor, se enfrentan las posiciones que definen la dignidad de la persona según dimensiones extrínsecas o temporales, con las que defienden la dignidad ontológica.

• Para la sociedad, y en particular para la familia, los ancianos constituyen un patrimonio humano y transmisor de valores, presencia venerable, nexo entre generaciones, constructores del mundo actual.

Se requiere fomentar una "sociedad para todas las edades", donde los adultos mayores sean agentes y beneficiarios privilegiados del desarrollo humano.

³ Profesora de Filosofía del Derecho. Libera U. della Maria SS. Assunta, Roma.

⁴ Profesora de Bioética en la Facultad de Medicina Albert Einstein, Universidad de Yeshiva, Nueva York.

⁵ Profesor de Filosofía Política, Universidad de Harvard.

⁶ Profesor de Bioética de la Facultad de Medicina, Universidad de Chile.

⁷ Profesor de Derecho Civil y Bioética, Universidad de Chile.

⁸ Profesor de Medicina y Ética en el Departamento de Medicina, University of Chicago.

⁹ Profesor de Filosofía del Derecho, Università degli Studi Tor Vergata, Roma.

¹⁰ Profesora de Bioética, Pontificia Universidad Católica de Chile.

¹¹ Profesor de Derecho Civil, Universidad de los Andes, Santiago de Chile.

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Ramos-Vergara P, Arenas-Massa A. Algunas conceptualizaciones acerca de la dignidad del anciano en bioderecho. pers.bioét. 2015; 19(1): 25-35. DOI: 10.5294/pebi.2015.19.1.3

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