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Artículo de reflexión
César Salas Valdivia1
Gabriela Carpio Valderrama2
Angélica Alejandra Bernedo Moscoso3
Analucía Torres Flor4
Miriam Berríos Garaycochea5
1 
0000-0001-6878-468X. Universidad Católica San Pablo, Perú. cesarsalas@ucsp.edu.pe
2 0000-0002-0367-8090. Universidad Católica San Pablo, Perú. gcarpio@ucsp.edu.pe
3 0000-0002-9129-5128. Universidad Católica San Pablo, Perú. abernedo@ucsp.edu.pe
4 0000-0002-4719-8646. Universidad Católica San Pablo, Perú. mberrios@ucsp.edu.pe
5 0000-0002-7453-2507. Universidad Católica San Pablo, Perú. mberrios@ucsp.edu.pe
* Artículo financiado por la Dirección de Investigación de la Universidad Católica San Pablo. Proyecto Interno P-08-CILM-2019.
Recepción: 03/12/2021
Envío a pares: 03/12/2021
Aprobación por pares: 05/01/2022
Aceptación: 30/04/2022
Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Salas C, Carpio G, Bernedo AA, Torres-Flor A, Berrios M. Adopción embrionaria: estado de la cuestión ético-jurídica en el Perú. Pers Bioet. 2022;26(2):e2627. DOI: https://doi.org/10.5294/pebi.2022.26.2.7
Resumen
La técnica de reproducción asistida trae consigo un número de embriones sobrantes. Se propone una revisión del estado de la cuestión de estos embriones en el Perú. Se revisa desde las perspectivas biológica, ética y jurídica. Se profundiza en el ordenamiento jurídico peruano, sobre el estado de desprotección de estos embriones y se contrasta con una posible solución: la adopción embrionaria. Se constata el estado de incertidumbre de la situación de estos embriones y se concluye como ilegítima la práctica de la adopción embrionaria, por vulnerar la dignidad y condición de sujeto de derecho del embrión sobrante.
Palabras clave (Fuente DeCS): ética; embrión preimplantación; adopción; dignidad; respeto; estatuto jurídico del embrión.
Abstract
The assisted reproduction technique brings with it several surplus embryos. A review of the situation of these embryos in Peru is proposed from biological, ethical, and legal perspectives. We delve into the Peruvian legal system regarding the lack of protection of these embryos and contrast it with a possible solution: embryonic adoption. The uncertainty of the situation of these embryos is verified, concluding that the practice of embryonic adoption is illegitimate, for it constitutes a violation of the dignity and rights-holder condition of the remaining embryos.
Keywords (Source DeCS): Ethics; blastocyst; adoption; dignity; jurisprudence.
Resumo
A técnica de reprodução assistida traz consigo uma série de embriões excedentes. Propõe-se uma revisão da situação desses embriões no Peru. É feita uma revisão a partir de perspectivas biológicas, éticas e legais. Aprofunda-se no ordenamento jurídico peruano sobre o estado de desproteção desses embriões e contrasta-se com uma possível solução: a adoção embrionária. Verifica-se o estado de incerteza da situação desses embriões e conclui-se como ilegítima a prática da adoção de embriões, por violar a dignidade e condição de sujeito de direito do embrião remanescente.
Palavras-chave (Fonte DeCS): Ética; blastocisto; adoção; dignidade; respeito.
Introducción
El empleo creciente de las técnicas de reproducción asistida (TRA) en la última década (1, 2) tiene muchas consecuencias, una de ellas es la criopreservación de embriones. Un número importante de los embriones criopreservados ya no será trasplantado a las usuarias de las TRA por diversos motivos, lo que hace incierto su destino. Muchos de estos embriones quedan en estado de abandono y son llamados embriones sobrantes. Respecto a ellos surgen muchas inquietudes, una de las cuales consiste en determinar la licitud de su adopción, particularmente cuando esta se presenta como un acto altruista.
El presente estudio tiene como objetivo analizar el estado de la cuestión ético-jurídica de la adopción de embriones sobrantes en el Perú. Con tal fin, nos aproximaremos al tema desde su aspecto biológico, para luego proponer un análisis antropológico y ético, y, finalmente, examinar los aspectos jurídicos implicados. En ese sentido, la metodología de investigación empleada responde al método de la bioética personalista, propuesta por Elio Sgreccia.
Examinar las implicaciones de la adopción embrionaria exige responder primero a la pregunta ¿qué es el embrión humano? Esta cuestión es abordada por la embriología humana y de su respuesta depende la protección jurídica que los ordenamientos nacionales le otorgan. Ello nos lleva a reflexionar ineludiblemente sobre el estatuto antropológico del embrión humano y, consecuentemente, sobre su estatuto jurídico. Solo habiendo abordado estas cuestiones es posible analizar jurídicamente la adopción de embriones sobrantes en el ordenamiento jurídico peruano.
Análisis biológico
Embrión humano y las TRA
El embrión humano se forma por la fecundación, proceso dado por la fusión del gameto masculino con el gameto femenino. La fecundación es un proceso ampliamente estudiado en embriología (3) y es sumamente importante para conocer el momento de inicio de la vida de un individuo de la especie humana (4). Los datos aportados por la genética y la biología molecular sobre la fecundación confirman que cada embrión es un nuevo individuo humano, ya que cuenta con una combinación propia y única de 23 pares de cromosomas humanos, fruto de la fusión de los pronúcleos del espermatozoide y del óvulo. En este proceso molecularmente complejo, se genera un embrión, la primera célula diploide humana, que inicia una secuencia autorregulada de divisiones celulares por mitosis, llamadas blastómeros, que muestran una disposición espacial en función de la formación de los tejidos y los órganos humanos (5). En este proceso se verifican una gradualidad, una coordinación y una continuidad determinadas por la propia información del embrión (6). El embrión conserva esta misma identidad genética durante todo su desarrollo y a través de toda la vida adulta del individuo, dato fundamental para valorar su futuro, según los estudios genéticos preimplantatorios aplicados internacionalmente y también en el Perú (7)(8).
Actualmente, para lograr la fecundación, se aplica mayoritariamente la técnica intracytoplasmic sperm injection (ICSI), independientemente de la causa de infertilidad ―incluso en el Perú―, porque resulta ser más efectiva para la obtención de embriones en mejor estado (9). Concomitantemente, las técnicas de congelación han mejorado de forma notable, pues la vitrificación permite congelar más rápidamente los embriones en el día 5 después de la fecundación y previamente seleccionados por un criterio morfológico. La vitrificación, técnica de criopreservación ultrarrápida de embriones, utiliza altas concentraciones de sustancias crioprotectoras que previenen la formación de cristales de hielo durante la congelación en nitrógeno líquido a -196 ºC (10) y conserva en buen estado los embriones, e incluso existen estudios que muestran alta efectividad en una segunda vitrificación-descongelación (11).
El empleo de la TRA implica la transferencia de un embrión humano, vitrificado y descongelado, al útero de la mujer, en condiciones muy especiales. A diferencia de años atrás, según guías internacionales, actualmente solo se transfiere un embrión y no 2 o 3, para evitar gestaciones múltiples, que conllevan un alto riesgo gestacional (12).
Se puede concluir que, inevitablemente, el empleo de la TRA, con sus avances para lograr mayor efectividad, produce generalmente un número creciente de embriones congelados sobrantes, puesto que los progenitores responsables de la producción de estos embriones ya no contemplan una siguiente trasferencia como parte de su proyecto familiar. Según las guías internacionales de TRA, no se deben transferir embriones con fines reproductivos sin el consentimiento adecuado (13). La literatura muestra que no existen protocolos universales para el descarte o destrucción de embriones sobrantes, y señala que el 54 % de los embriólogos espera el día 6 para descartar los embriones excedentes (14).
En el Perú existen 10 centros de reproducción asistida acreditados en la Red latinoamericana de Reproducción Asistida (Red LARA). Algunos de estos centros ofrecen bancos de embriones, aun cuando en el Perú no existe una normativa clara para aceptar a un donante de gametos o embriones (15). Queda claro que estos procedimientos se realizan sin contar con la normativa para identificar un embrión sobrante.
Embrión sobrante
Biológicamente, el embrión sobrante mantiene el mismo nivel de organización y de potencialidad para generar los diferentes tejidos humanos y tiene además mayor calidad, dado que ha sido previamente seleccionado por criterios morfológicos o con algoritmos predictivos, que son más eficientes, aplicados por incubadoras con microcámaras integradas time-lapse (16, 17). Por consiguiente, no es sobrante porque en sí mismo tenga condiciones biológicas insuficientes o comporte tejidos descartados.
No se puede precisar el número total de embriones sobrantes que permanecen congelados en el Perú, dado que no se cuenta con registros. Sin embargo, no es una cifra insignificante y sigue en aumento, en proporción al mayor empleo de las TRA y a la elección por congelar todos los embriones como opción estándar en el tratamiento de infertilidad (18). Como referencia, un centro de TRA identificó en Perú 62 embriones sobrantes entre los años 2003 y 2007 (19). Sí, dado el marcado incremento en el empleo de TRA en la última década, el número de embriones sobrantes debe ser mayor.
Por otro lado, resulta contradictoria la valoración social que recibe el embrión sobrante. Es sobrante en tanto que los donantes de gametos y usuarios de las TRA ya no lo valoran como parte de sus planes, a pesar de que para otros grupos resulta valioso con fines reproductivos o de investigación. Por tanto, definir a un embrión como sobrante obedece solo a una valoración externa y no a su valor en sí mismo. En el Perú, no existe regulación alguna que permita identificar un embrión sobrante, a diferencia de España, donde tras la aplicación de un protocolo, los embriones se consideran sobrantes cuando los progenitores no responden al llamado de los centros de TRA.
Biológicamente, el embrión sobrante sigue siendo un organismo vivo, con una identidad genética única; posee un bien humano básico, el bien de la vida (20); y autoposee una capacidad de desarrollo de manera gradual y continua (21). Disponer de un embrión lleva consigo la decisión de disponer de una vida humana, por lo que se hace necesario explorar el significado antropológico del embrión humano.
Análisis antropológico
Una primera aproximación a los embriones, desde la experiencia de las parejas que tienen embriones congelados, muestra que se refieren a ellos con términos como “vida”, “hijo”, “hijo potencial” o “reflejo del amor de pareja”, y menos de 10 % lo consideran “un grupo de células” o “una carga difícil de llevar”; mayoritariamente, consideran que existe una nueva persona al momento de la fecundación (22). Precisamente, a partir de esta experiencia se abren preguntas sobre la dimensión personal del embrión.
Embrión como persona humana
Terminado el proceso de la fecundación, se identifica una vida humana en estado de embrión. La identidad genética del embrión evidencia una composición cromosómica completa como la de cualquier adulto de la especie humana. Siendo una vida humana única y que posee todas las potencialidades para desarrollarse (21), aun cuando dependa de factores de su entorno (como cualquier ser joven o adulto de su especie), se hace merecedor del respeto irrestricto por su vida. Un dato antropológico importante es que el embrión no es una parte humana, un tejido humano y aún menos una cosa, sino un ser vivo que posee unidad biológica; ontológicamente, es una vida humana (23) y muestra una unidad propia de la persona humana. Está claro que el ser personal del embrión está dado por sí mismo, no por sus potencialidades; no se trata de una persona en potencia, sino de una persona con potencialidades definidas (20). En consecuencia, el embrión, siendo persona humana, merece el trato digno que toda persona humana merece en sí misma.
Desde una perspectiva filosófica realista, se puede afirmar que el embrión es una persona humana, porque en el desarrollo del embrión no es posible reconocer otro cambio substancial que no sea el momento de la fecundación. Como afirma Sgreccia, no se puede sostener la distinción ontológica entre individuo humano, a partir de la fecundación, y persona humana (24). Justamente, una nota propia de la persona humana es que permanece siendo la misma a pesar de los cambios accidentales, es un ser consistente, un ser subsistente (25, 21). El embrión, como persona humana, es una unidad compleja de cuerpo y espíritu; no solo presenta manifestaciones orgánicas, sino que tiene una sustantividad propia (26) que lo lleva a ser lo que es, en las diferentes circunstancias que atraviesa. Por tanto, el embrión humano es substancialmente persona humana y debe ser tratado como un bien en sí mismo y nunca como un mero medio.
Desde una perspectiva filosófica actualista, el embrión debe manifestar, o poner en acto, algunas características propias de la persona para reconocer su ser personal. Esas características no quedan claramente definidas. Para algunos, la sensibilidad al dolor ligada a la conformación del sistema nervioso, hacia el día 14, sería una manifestación suficiente; para otros más extremos, solo se manifiestan estas características del ser personal después del nacimiento, cuando tiene uso de razón y se convierte en un agente moral (27). En general, desde esta perspectiva, el embrión no es persona humana y no debe recibir el mismo tratamiento de una persona, sin embargo, reconocen que tiene un valor muy especial por su potencialidad para originar una persona (28).
Adopción embrionaria
La adopción de un ser humano es un acto humano de gran valor, pues supone, por un lado, una valoración antropológica positiva de la vida humana y un ejercicio de generosidad muy grande. Adoptar un ser humano implica, ciertamente, que el adoptado merece ser tratado como persona humana y que se procurará el mayor bien para él, para buscar que logre desarrollarse como persona y que no le falten, al menos, los bienes humanos básicos (29).
Conforme al objetivo de este trabajo, se pretende evaluar la legitimidad de la adopción de un embrión, por ello la distinguimos de la donación embrionaria (30). Bajo la figura de donación embrionaria caben muchas posibilidades que no son objeto de este trabajo (31), aunque cabe precisar que la donación implica el presupuesto de que se puede disponer del embrión, como si fuera un objeto, una cosa que puede ser producida y adquirida a pedido. Para el Committee of the American Society for Reproductive Medicine, no se debe hablar de adpoción embrionaria, porque significaría equiparar al embrión con un hijo, con una persona, y estaría sujeto a derechos de protección de una persona presente (28).
Por tanto, si efectivamente se le reconoce el significado antropolológico de persona humana al embrión, entonces se debe evaluar éticamente cuál es el trato que merece.
Análisis ético
El respeto por la dignidad de la persona humana es un deber irrenunciable, por ser fundamento de los derechos humanos, como se explicará más adelante. Sin embargo, erróneamente la dignidad del embrión humano pareciera no alcanzar el grado suficiente para ser tratado como tal. En la práctica, muchos médicos que ofrecen las TRA reconocen que el embrión tiene un valor diferente y mayor que cualquier tejido, pero no lo suficiente para ser tratado como persona. Este es un error lógico, puesto que se considera que la dignidad es solo un valor atribuido por otros, cuando en realidad la dignidad es un valor inherente al ser persona, un valor intrínseco a la condición de ser una vida humana, un miembro de la especie humana. Si la dignidad fuera un valor atribuido por otros, no se podría evitar que concurran criterios subjetivos, discriminatorios e incluso abusivos, fundados en la ley del más fuerte. La dignidad, desde una perspectiva ontológica, es un valor intrínseco que no permite ser instrumentalizado y que es condición para un trato igualitario y justo (32).
Por otro lado, el principio de respeto por las decisiones autónomas de las personas obliga, entre otras cosas, a buscar el consentimiento de los progenitores de los embriones antes de someterlos a cualquier procedimiento. Esto no es posible en el caso de embriones sobrantes: no se pueden entregar en adopción ni pueden ser adoptados, puesto que se desconoce en ese momento la voluntad expresa de los progenitores (33). De esta forma, no queda claro qué autoridad tienen los centros de TRA para trasferir o donar estos embriones.
Desde una perspectiva ética utilitarista, que fundamenta finalmente lo correcto en la posibilidad de producir mayor placer para el mayor número de personas, el significado antropológico del embrión congelado y, más aún, del embrión sobrante estará frecuentemente sujeto a la valoración moral subjetiva de los actores o usuarios de las TRA. El embrión será persona y será tratado como persona, en tanto sus progenitores lo consideren persona humana y según la mayor satisfacción o placer que pueda darles. El deseo subjetivo de los padres es lo que determina el ser persona del embrión. Solo si está en el deseo o los planes de los progenitores, el embrión será valorado como persona (27).
Por su parte, una perspectiva ética personalista propone un análisis integral que considera las diferentes dimensiones de la persona humana y las fuentes morales del acto humano (24). La adopción embrionaria comportaría un acto solidario importante, pero debe advertirse que puede ser negativamente empleado para validar la producción de más embriones (34). Así mismo, hay que distinguir la posible adopción embrionaria por parte de una pareja con fines de construir una familia de la adopción embrionaria que incluye el empleo de la maternidad subrogada. La práctica de la maternidad subrogada está ampliamente reconocida como ilícita éticamente, puesto que comporta una instrumentalización de la mujer e implica, en muchos casos, abusos contra la salud y la libertad de las personas (35).
La adopción de embriones sobrantes, presentada como una posible solución a la condición de abandono de estas vidas humanas, requiere la verificación ética de múltiples aspectos: que se trate realmente de un acto de altruismo (no de compra de embriones), que se buscará el mayor bien de los embriones y que se les ofrecerá la posibilidad concreta de formar una familia y asegurar su desarrollo, que será un acto no discriminatorio o de selección de embriones por algún interés (racial, genético, etc.), entre otros (36). Sin embargo, cumpliendo estos aspectos éticos difícilmente se puede considerar la adopción embrionaria como una solución definitiva o práctica para la situación incierta de tantos embriones congelados.
Para la bioética de fundamentación personalista, el embrión es una persona humana, por tanto, debe recibir el mejor trato conforme a su dignidad. Eso implica que los medios que se propongan para solucionar su estado de abandono deben ser proporcionales y moralmente legítimos, como argumenta Pessina, y la única posibilidad de cumplir esto es transfiriendo el embrión a la madre biológica (34). En la misma línea, recogiendo además las enseñanzas de la Iglesia católica, la filósofa Carrasco concluye que la adopción embrionaria es un acto moralmente ilícito, al margen de las buenas intenciones, porque el acto de transferencia heteróloga de un embrión es una violación a su dignidad y comporta un mal intrínseco (37).
Análisis jurídico
Dignidad como fundamento de los derechos de la persona
Conforme a lo desarrollado, la referencia al término dignidad desde una perspectiva ontológica nos remite al valor intrínseco que tiene la persona, independientemente de condicionamientos externos. Si bien es cierto que este es un concepto metajurídico, ello no significa que sea irrelevante para la ciencia del derecho, en tanto persona y dignidad son dos realidades inseparables a partir de las cuales toda persona debe ser tratada conforme a los postulados de los derechos que le son inherentes: los derechos humanos.
Respecto a este punto, el profesor Massini-Correas evidencia que los derechos humanos son
[…] facultades jurídicas cuyo título radical se encuentra en la condición de persona dotada de una especial dignidad que corresponde a los sujetos titulares de esos derechos-facultades. En rigor, solo un sujeto dotado de personalidad y su correspondiente dignidad es capaz de ser titular de estas facultades jurídicas, que no se tienen principalmente por haber sido otorgadas por las autoridades políticas, sino que se poseen raigalmente por el solo valor intrínseco de ese mismo sujeto. (38)
Por tanto, la persona es sujeto de derechos, es decir, es titular de ellos, y no se puede hablar de derecho o derechos ni de los aspectos jurídicos vinculados a la vida humana y su incursión en el orden social sin destacar la centralidad de la persona humana y su intrínseca dignidad. Al ser la persona humana el origen, sujeto y fin mismo del derecho, todo el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger su dignidad. De acuerdo a lo anterior, la finalidad del derecho es defender y promover los atributos inherentes a la persona, de tal manera que, dentro del bien común y el interés social, proyecte su vida y pueda llevar a cabo sus ideales, metas y aspiraciones, y con ello realizarse como persona, cumpliendo con su proyecto de vida (39).
Estatuto jurídico del embrión humano en el ordenamiento jurídico peruano
El eje central y diferenciador frente al derecho comparado que recoge el ordenamiento jurídico peruano es el de reconocer que el concebido es un sujeto de derecho. Esto quiere decir que es susceptible de situaciones jurídicas, de atribución de derechos y deberes desde el momento de la concepción hasta su nacimiento, gozando dentro de su situación, y sin excepción, de todos sus derechos como persona, independientemente de que no pueda ejercerlos por sí mismo, sino a través de sus representantes.
Desde esta perspectiva, la Constitución peruana de 1993 reconoce que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (40). Reconoce que el concebido es un sujeto de derecho autónomo que goza de la más amplia protección jurídica (41). Señala el profesor Sessarego que “esta importante innovación se sustenta en la realidad, el concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada desde el instante mismo de la concepción” (42). De acuerdo a lo anterior, el concebido gozaría de la consiguiente garantía de sus derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la vida.
Por su parte, el artículo 1º del Código Civil regula la situación jurídica del concebido en cuanto sujeto autónomo de derecho y la atribución de derechos patrimoniales, condicionada al nacimiento. Así mismo, considera, en estricta concordancia con lo establecido por la ciencia, que la vida humana comienza con la concepción, por consiguiente, se es sujeto de derecho desde este momento, sin necesidad de esperar el hecho biológico del nacimiento.
El Código de los Niños y de los Adolescentes precisa en el artículo I del “Título preliminar” que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad. El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción y se garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental (43). Por su parte, la Ley General de Salud establece principios que guían las políticas en materia de salud y regulan que toda persona tiene derecho a su protección, siendo ello un derecho irrenunciable, al establecer que el concebido es sujeto de derecho.
A nivel de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú, en el caso sobre la píldora del día siguiente frente a la controversia planteada por su posible afectación del derecho a la vida del concebido, el tribunal recurrió a los principios de interpretación pro homine ―criterio que determina que los preceptos normativos se deben interpretar y aplicar del modo que mejor se optimice y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales― y favor debilis ―pauta que establece que, ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil―, que en conjunción configuran el principio de centralidad del ser humano (44).
En aplicación de estos principios, el tribunal consideró que:
[…] la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, más no constituye su inicio. (45)
Posición a partir de la cual el Tribunal asimila la concepción con la fecundación del óvulo por un espermatozoide. Bajo las consideraciones expuestas,
[…] se estaría frente a un individuo único e irrepetible que cuenta con una nueva y exclusiva información genética que, si nada lo interrumpe y sin dejar de ser el mismo individuo, se desarrollará autónomamente como un ser humano, según el programa de ejecución inscrito en su propio genoma. Esta información genética es la base de su pertenencia a la especie humana y su condición de individuo humano. (46)
En la misma línea, el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, analizó los alcances del artículo 4.1 de la Convención, concluyendo que la vida del embrión no es equiparable a la de la persona, señalando que la concepción tiene lugar en el momento en que el embrión se implanta en el útero, no cuando el óvulo y el espermatozoide se fusionan, acogiéndose a la teoría de la anidación. Por lo que la concepción, en el sentido del artículo 4.1, tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual, antes de este evento, no habría lugar a su aplicación (47). Los argumentos de la Corte IDH se apoyaron, entre otras fuentes, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en específico, en el caso Vo vs. Francia, que hace referencia a la potencialidad del embrión, el cual no poseería el mismo derecho a la vida que el que tiene una persona nacida (48).
De tal forma que la sentencia de la Corte IDH entraría en contradicción con la protección reconocida al concebido en la Constitución peruana y el Código Civil. Ante esta controversia, consideramos que es un problema complejo y difícil de resolver el vinculado al derecho a la vida del concebido logrado bajo las técnicas de fecundación in vitro, en tanto este embrión no ha sido aún implantado en el útero de la mujer. En concordancia con el profesor Fernández Sessarego, señalamos que
El hecho de producir vida humana en probeta ―fuera del normal acto sexual generador natural de la procreación― sin regulación jurídica es del todo inaceptable. Normatividad a la que inexorablemente se debe llegar, sobre la base de una responsable reflexión sustentada en instancias éticas en resguardo del interés de la humanidad, si es que desea evitar el colapso de la estirpe humana. (42)
Adopción y donación de los embriones sobrantes
Partiendo de la consideración según la cual los embriones sobrantes son seres humanos y, por tanto, sujetos de derecho, resulta de vital importancia analizar las posibles opciones que se presentan frente a esta problemática. La adopción embrionaria se ha propuesto como alternativas para viabilizar la vida de los embriones sobrantes.
García Fernández define la adopción embrionaria como un procedimiento mediante el cual un embrión sobrante es transferido al útero de otra mujer con el fin de ser albergado en el vientre de esta y ser criado por ella y su cónyuge; así mismo, señala como un requisito importante para la validez de esta práctica que la pareja adoptante no haga uso del vientre de una tercera mujer, pues se estaría en un supuesto de maternidad subrogada (49).
De tal forma que la adopción se presentaría en la actualidad como una alternativa para las parejas infértiles y como una solución que podría hacer frente a las prácticas de desecho o experimentación, brindándoles la posibilidad de desarrollarse en el útero materno y la posibilidad de vivir en el seno de una familia. Esta práctica, no solo se presenta como una posibilidad de viabilizar la vida de los embriones sobrantes, sino que es calificada hasta cierto punto como un acto de compasión frente a estos, equiparándola con la adopción tradicional ―de niños ya nacidos en estado de abandono― (50). De manera que la justificación principal para la realización de esta práctica parte de la consideración de la vida como un valor absoluto que, por su naturaleza de derecho primigenio, sin el cual no se puede dar lugar al ejercicio de los demás derechos, estaría por encima de otros valores.
Como hemos verificado, la denominación adopción embrionaria no es la única forma de referirse a esta práctica. Hay quienes prefieren aproximarse a esta como un acto de donación. Esta última denominación resulta inapropiada, en tanto niega la condición de sujeto de derecho del embrión, pasando a ser este un objeto materia de transferencia.
Consideramos que el término apropiado para referirse a esta práctica es el de adopción embrionaria y no el de donación, sin embargo, no podemos dejar de mencionar que se aleja del concepto tradicional de adopción, en la medida que daría lugar a la concepción de un niño que será acogido por una pareja infértil, antes de su nacimiento. Por este motivo los detractores de la adopción embrionaria consideran que esta daría lugar a la posibilidad de producir embriones de forma masiva y al consiguiente tráfico de embriones sobrantes, para implantarlos sin el consentimiento de los padres biológicos, dejando una puerta abierta a la selección genética por parte de los padres adoptantes, en la medida en que podrían escoger el embrión que se ajuste mejor a sus requerimientos. Y, de la misma manera, se generan interrogantes respecto a qué embriones deberían ser salvados (51).
Por otro lado, atendiendo a los fines de la adopción embrionaria, se debe considerar que el fin primero de esta práctica es obtener un hijo y satisfacer el deseo de ser padres y el fin secundario es salvar la vida de los embriones sobrantes. Razones por las cuales la adopción embrionaria pasaría a ser una TRA heteróloga, ya que se convertiría en un instrumento para hacer frente a la infertilidad de la pareja (52). En definitiva, el cuestionamiento recae nuevamente en la instrumentalización de embriones humanos in vitro.
No obstante, la adopción embrionaria sería adecuada solo si la mujer es la madre biológica y desea rescatar a sus hijos crioconservados sobrantes. Pero para las demás mujeres, aún fértiles, sería una opción que agraviaría la naturaleza de la procreación, el sentido de la gestación y la dignidad del hijo, ya que se le priva del derecho de ser gestado por sus padres (53).
Análisis de la adopción de embriones sobrantes en el ordenamiento jurídico peruano
Si bien podemos afirmar que históricamente la institución jurídica de la adopción surgió como una figura de asistencia a los niños en situación de desprotección y abandono (54), en la actualidad se considera que esta también permite que los adoptantes puedan satisfacer el anhelo de ser padres (55), sin desmerecer la legitimidad de tan nobles deseos. Así, como algunos juristas apuntan (56), es necesario determinar si es que estos deseos poseen la categoría de derechos y, por lo tanto, constituyen algo debido a alguien en una determinada relación jurídica.
De otra manera, la adopción en tanto institución jurídica familiar seguiría gravitando respecto a los niños y, por ende, mantendría como principal finalidad garantizar la protección y el cuidado de estos, a cargo de personas con las que no mantienen vínculos sanguíneos. Al respecto, es de destacar que, en el ordenamiento jurídico peruano, la adopción es considerada como una fuente de la filiación (57), junto con la filiación matrimonial y la extramatrimonial, estas últimas sostenidas sobre la consanguinidad como fundamento de la relación jurídica generada entre procreantes y procreados, y todas ellas, origen de los derechos y deberes tanto personales como patrimoniales que existen entre padres e hijos, técnicamente denominados patria potestad (58).
El Código Civil peruano define que, por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Como es claro, en esta relación jurídica identificamos la presencia de dos sujetos, el adoptante y el adoptado. En lo que respecta a su caracterización, la irrevocabilidad (57) se constituye en una de sus características esenciales. Así mismo, se trata de un acto puro (57), que no puede someterse a modalidad alguna. Otra de sus características es la prohibición de pluralidad de adoptantes (57), salvo que se trata de la adopción que realicen los cónyuges o los convivientes que sean reconocidos como tal por el ordenamiento jurídico nacional.
Es de destacar que, en el ordenamiento jurídico peruano, la adopción puede ser general y especial, y puede tramitarse vía notarial, judicial y administrativamente (59). Así mismo, se distingue entre la adopción de mayores y menores de edad. Junto a las normas jurídicas nacionales que rigen la adopción, existe un marco jurídico internacional que ha establecido normas comunes (60)(61), estas garantizan la licitud y transparencia de los procesos. Los niños deben ser los beneficiarios de este acto jurídico, priorizándose siempre su mejor interés (61). El interés superior del niño se constituye como principio rector de todas las circunstancias en las que se vean involucrados menores de edad, como puede ser la adopción.
Sin necesidad de profundizar en los requisitos y exigencias formales de los diferentes tipos de adopción que hemos referido líneas arriba, y pese a las nuevas aproximaciones que pretenden priorizar la satisfacción del anhelo de ser padres, en algunos casos, incluso por encima del mejor interés de los niños en lo tocante a la adopción de menores de edad, concluimos que la regulación vigente, tanto nacional como internacional, privilegia la protección y el cuidado de los niños que por las más diversas razones no puedan recibirlos por parte de sus padres biológicos, y es a partir de esta aproximación que analizaremos la licitud de una posible regulación de adopción de embriones sobrantes en el ordenamiento jurídico peruano.
Aproximación jurídica a la adopción de embriones sobrantes en el ordenamiento jurídico peruano
En tanto acto jurídico, a la adopción de menores de edad se le exige el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo 140 del Código Civil peruano para su validez, es decir, que se exige plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley; objeto física y jurídicamente posible; fin lícito; y observancia de la forma prescrita, bajo sanción de nulidad. Corresponde entonces analizar estos requisitos en el supuesto de adopción de embriones sobrantes.
Como hemos referido, el primer requisito que se exige para la validez de todo acto jurídico es plena capacidad de ejercicio de los sujetos, salvo las restricciones contempladas en la ley. En el caso de la adopción, este requisito se exige solamente al adoptante, dado que el adoptado, al ser menor de edad, no posee plena capacidad de ejercicio. Se trata de un incapaz absoluto cuando es menor de 16 años (58) o cuando es una persona con capacidad de ejercicio restringida, en el caso de los mayores de 16 y menores de 18 años (57). El embrión, para el ejercicio de su capacidad jurídica, requiere de la representación legal de sus padres. En ese sentido, si bien podría asimilarse a la incapacidad de ejercicio absoluta de los menores de 16 años, y a la requerida representación de sus padres en este supuesto, salvo que estos fueran declarados en situación de desprotección, se necesita del asentimiento de sus padres biológicos para que se lleve a cabo la adopción (57).
Por otro lado, recordemos que la adopción se realiza por una única persona, salvo que se trate del cónyuge o conviviente del adoptante, sin embargo, si quien pretendiera la adopción de un embrión fuera un varón soltero, es claro que este no puede llevar adelante el embarazo si no es a través de la subrogación de vientre, y existe un rechazo casi unánime a esta práctica y permisión en el derecho internacional de los derechos humanos (62), además de graves objeciones éticas (63, 64, 65). Por tanto, pareciera ser que la adopción de un embrión por parte de un varón soltero resulta inviable. En el caso del varón casado o conviviente, el asentimiento de su pareja mujer posee una importancia mayor en el perfeccionamiento del acto jurídico, pues su manifestación de voluntad implicaría la aceptación de llevar adelante el embarazo en su propio vientre. Es claro que una mujer soltera sí podría adoptar un embrión, bajo la lógica antes expuesta, y con mayor razón una mujer casada cuyo marido consienta la adopción.
En lo que respecta al objeto física y jurídicamente posible, siendo que la adopción no es un acto jurídico patrimonial, sino más bien un acto jurídico familiar, no existe una cosa ―es decir, un objeto de derecho―, en la relación de justicia, que deba ser entregada, dado que el contenido de la relación obligacional está determinado por los derechos y obligaciones personales y patrimoniales recíprocos que surgen del vínculo filiatorio adoptivo. Recordemos que, por la adopción, el adoptado se convierte en hijo del adoptante, en igual condición que el hijo matrimonial y el extramatrimonial, en aplicación del principio de igualdad de categorías filiatorias (54). Sin embargo, en el caso de la adopción embrionaria, no queda claro si es que el contenido de la relación obligacional es también la determinación de un vínculo filiatorio, que en este caso sería el de un hijo por nacer, o si más bien la mujer o la pareja matrimonial o convivencial se obligarían, además de a llevar a término el embarazo, a cuidar y proteger al niño o niña nacido, en calidad de hijo. Consideramos que debiera ser esto último, ya que, de otra manera, se traería al mundo a un niño que quedaría en igual situación de desprotección que antes de nacer, no obstante, es claro que la configuración de la relación jurídico-filiatoria estaría condicionada al nacimiento del hijo. Esta interpretación no se halla exenta de objeciones, dado que, en principio, nuestro ordenamiento jurídico no admite la adopción de niños aún no nacidos, ya que, para que un niño pueda ser adoptado, es necesario que previamente haya sido declarado en estado de desprotección, si bien es cierto que ya la misma condición de embrión sobrante lo coloca en situación de peligro, incluso para su propia existencia. De esta manera, nos preguntamos cuáles podrían ser los criterios que el legislador debiera considerar para que estos puedan ser adoptados. En principio, dado que el ordenamiento jurídico peruano privilegia la protección del embrión humano como un sujeto de derecho, nos inclinamos a pensar que todos los embriones sobrantes, sin distinción alguna, debieran ser sujetos de adopción, no obstante, ¿quién debe asumir el costo de que estos permanezcan congelados hasta que aparezca un posible adoptante? ¿Debieran ser los padres biológicos, la clínica, el Estado?
Por otra parte, pareciera que resulta mejor distinguir la adopción de embriones en dos actos distintos: 1) el llevar a término el embarazo y 2) el cuidado del niño, es decir, la adopción propiamente dicha. Sin embargo, tenemos serias dudas sobre el carácter jurídico de este primer acto.
Llevar adelante el embarazo de un embrión con el que no se mantiene un vínculo consanguíneo debería ser un acto gratuito, motivado por el sentimiento altruista de acoger en el seno materno al embrión, y que, una vez nacido, fuese acogido por la mujer que lo alumbró debiera ser un acto jurídico irrevocable, no solo cuando este haya nacido, sino desde el momento en que fuese implantado en el seno de su madre adoptiva. Todo ello nos lleva a reflexionar sobre el control que, en este supuesto, ejercería el Estado cuando decidiera entregar en adopción a un embrión a una mujer, matrimonio o pareja convivencial, dado que, si los requisitos y formalidades para la adopción de menores de edad son tan exigentes, pues lo serían con mayor razón en el caso del concebido, sujeto de protección privilegiado por el ordenamiento jurídico peruano (57).
En lo que respecta a la formalidad prescrita, la adopción de un menor de edad es un acto jurídico formal, prolijamente regulado, dadas la importancia que este reviste y las consecuencias que su celebración despliega, tanto para el adoptante como para el adoptado. Por lo tanto, es claro que, como ya habíamos referido, la intervención estatal sería fundamental para garantizar que la adopción embrionaria se celebre en cumplimiento de la ley, así como tutelando la finalidad de esta.
Creemos que, desde una perspectiva jurídica, la adopción de embriones sobrantes representaría serios desafíos, que resultan de difícil implementación. Sin lugar a dudas, el primer gran paso sería regular jurídicamente las TRA, lo cual seguramente llevaría a un control sobre el número total de embriones fecundados por cada TRA. En ese sentido, la mejor solución sería restringir a solo uno el número de embriones fecundados. Sin embargo, ello no nos libra de enfrentar el problema sobre los embriones criopreservados en las clínicas de fertilidad del país.
Si la adopción de dichos embriones es la solución con la que se pretende resolver este gran dilema, sería necesario que las clínicas informen ante la autoridad competente sobre el número total de embriones congelados existentes, así mismo, que se determinen los criterios que se aplicarán para establecer cuáles embriones pueden ser susceptibles de adopción. Bajo el entendido de que todos los embriones sobrantes son sujetos de derechos con igual titularidad, y no cosas u objetos de los que se puede disponer libremente, aquellos embriones cuyos padres no estén dispuestos a implantar en el vientre materno se hallarían en estado de desprotección y, por lo tanto, al igual que sucede con los niños, su tutela correspondería al Estado peruano, sin embargo, ¿quién debe afrontar los costos durante todo el tiempo que se hallen congelados hasta su adopción, declarada su desprotección? ¿El estado? ¿La clínica?
En caso de que el Estado asumiera esos costos, ¿por cuánto tiempo tendría el Estado peruano la obligación de mantenerlos congelados? Si se determinara un plazo, ¿qué sucedería con los embriones una vez transcurrido dicho plazo? Si la respuesta es que estos podrían ser destruidos o destinados a la investigación científica, nos enfrentamos nuevamente al mismo problema: el embrión humano es sujeto de derecho privilegiado y, por tanto, no podría ser el mismo Estado peruano quien determine su muerte, sea a través de la investigación científica o a través de su eliminación. En este punto, pareciera que nos quedamos entrampados, dado que la adopción de embriones no solucionaría el problema planteado, ya que no se constituye en una alternativa viable, por las cuestiones antes referidas. Por todo ello es que consideramos que la adopción de embriones en los términos analizados no constituye una solución a este grave dilema.
Conclusiones
La adopción embrionaria se aleja del concepto tradicional de adopción, por cuanto da lugar a la adopción de un embrión, es decir, un ser humano antes de su nacimiento por parte de una pareja infértil. No obstante, esta adopción implica la fecundación in vitro y la implantación de embriones heterólogos, trayendo consigo los mismos cuestionamientos en torno a la manipulación e instrumentalización de los embriones, que está reñida con una visión antropológica y ética integral, que reconoce la dignidad intrínseca del embrión humano.
El embrión es una persona humana y debe ser protegido como tal, más aún si se trata de un embrión sobrante o en abandono. Por tanto, no es posible disponer de él como un objeto de donación. De igual manera es éticamente ilegítimo disponer del embrión sobrante para darle un destino, que pareciera meritorio, como es ser implantado en otro vientre (adopción), puesto que no es el vientre de su madre. Esto sin considerar los errores en la práctica (continuar con la producción de más embriones, o tráfico de embriones sobrantes) que podrían ser provocados al pretender que con esto se da una solución viable al estado en que se encuentran estos embriones.
En el caso de Perú, desde una perspectiva jurídica, la adopción de embriones sobrantes representa serios desafíos, que resultan de difícil implementación. El primero sería regular jurídicamente las TRA, limitando a solo uno el número de embriones fecundados. Sin embargo, ello no anula la problemática de los embriones que ya han sido fecundados y se encuentran en abandono. El segundo sería que el Estado acogiera estos embriones en situación de desprotección y asumiera los costos de la crioconservación, pero estableciendo un plazo para su custodia, lo cual tampoco solucionaría el problema planteado.
Podemos finalmente notar que la condición en la que se encuentran estos embriones sobrantes produce una profunda complejidad, puesto que no hay una solución realmente satisfactoria que no sea la de esperar, en tanto no sean implantados en el vientre de su madre. Por tanto, la adopción de embriones sobrantes en Perú no puede ser considerada como una solución definitiva ni legalmente aceptada, dado que los medios que propone no son proporcionales y moralmente legítimos, teniendo en cuenta que los embriones sobrantes son personas humanas y deben ser tratados conforme a su dignidad.
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